炜衡视点｜从律师角度解读新《公司法》修订的内容（下篇）

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作者：

严涛，炜衡北京总所高级合伙人

刘璐莎，炜衡北京总所专职律师

千呼万唤，终于尘埃落定，历经五年修改，2023年12月29日，对经济发展影响巨大的商事主体法——《公司法》（下称新《公司法》）终于由十四届全国人大常委会第七次会议修订通过，自2024年7月1日起施行。

同日，《中华人民共和国刑法修正案（十二）》也经第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，该修正案将现行刑法规定的对国有公司、企业等相关人员适用的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，扩展到民营企业，同时修改完善了行贿罪的处罚规定。随着该修正案的通过，以及新《公司法》修订通过，律师以及企业家、司法事务工作者将更加关注公司治理以及公司经营中董监高的权利义务，市场对律师公司法业务能力有了更高的要求。

笔者结合近年来对《公司法》历次审议稿的学习，以及现行《公司法》与新《公司法》的对比，从律师角度谈谈对新《公司法》新规定和制度的学习心得。

-内容速览-

一、我国公司法立法及历年修改

（一）1993年新中国第一部《公司法》的诞生

（二）《公司法》历年修改（四次修正，两次修订）及公司法司法解释的发布

（三）此次公司法修订变化较大，时间跨度也比较长

二、律师应该掌握公司法修订的出发点和归宿，从商法理念去理解和学习新《公司法》

（一）公司法的定位：公司法是商事主体法

（二）公司法制定、修改要围绕商法价值进行

（三）公司法需要处理的关系

三、律师应该掌握公司法修订立法宗旨的变化，把握时代的脉搏，顺应时代变化

四、律师应该关注新《公司法》修订对公司社会责任、社会公益的规定

五、律师要适应公司法修订立法技术的提高：顺应社会科学技术的发展和信息化、数字化时代

六、律师应该在国家出资公司适应新《公司法》新规定的相关业务中有所作为

（一）我国国有企业制度是最具中国特色现代企业制度

（二）不同领域对国有企业的不同规定

（三）新《公司法》将部分国家出资企业纳入公司法调整范围，规定为国家出资公司

（四）明确了党对国家出资公司领导的法定权利

（五）对国家出资公司的“设立和组织机构”做出了规定，对国家出资公司其他行为是否适用公司法，并未规定

（六）允许国家出资公司选择单层制（一元制）治理模式

（七）国有独资公司以审计委员会代替监事会的强制规定

（八）国有独资公司外部董事过半数要求的法定化

（九）企业合规制度在国家出资公司的规定

（十）对国家出资公司的组织机构专章没有规定的，适用公司法其他规定

（十一）小结

七、律师应针对新《公司法》公司资本制度的变化，做好公司资本制度设计和相关诉讼应对

（一）坚持法定资本制前提下，引入授权资本制

（二）律师应该关注“出资核查”制度引起的相关纠纷

（三）股东出资“加速到期”制度

（四）股东失权制度的变化，也会引发新的诉讼产生

（五）新《公司法》明确了债权出资制度，但尚存争议

（六）新《公司法》对董监高就股东出资问题的责任

（七）新《公司法》将《三审稿》同比例减资的规定修改为允许一定条件下的定向减资

（八）禁止财务资助制度

八、律师应该重视新《公司法》公司治理制度的变化，应注重规避有关人员相关法律责任，尤其是刑事责任

（一）新《公司法》在股东中心主义与董事中心主义的徘徊

（二）律师可以依据公司实际情况为公司选择单层制（一元制）和双层制（二元制）公司治理结构

（三）取消对执行和非执行董事的二分

（四）完善关于董事会成员中职工代表的相关规定

（五）影子董事（影子高管）与事实董事（事实高管）

（六）加大对股东的保护

（七）加大董监高的责任，降低代理成本

九、强调外观主义，体现交易便捷、安全效率的商法理念

十、新《公司法》完善了法人机关意思表示法律规定，律师在协助公司召开相关会议时应该严格依照法定程序进行

（一）公司决议不成立纳入法律

（二）决议无效、可撤销、不成立的规定

十一、律师应该严格依照新《公司法》有限责任公司股权转让程序规范公司股权转让行为，防止相关纠纷产生

（一）现行《公司法》对有限公司股权转让设置：通知征求同意+优先购买权行使+《公司法解释四》转让股东“反悔权”

（二）新《公司法》中删除了股权对外转让时“征求其他股东同意”，仅要求通知并保留“其他股东在同等条件下有优先购买权”。其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，由“视为同意转让”改为“视为放弃优先购买权”

（三）新增公司应当将股权转让等变更信息进行公示的规定

（四）强化出让股东的出资义务

（五）新《公司法》新增转让股权、书面通知公司义务及请求变更登记的诉讼权利

十二、公司是资本人格化，新《公司法》将公司登记专列一章

（一）我国实行公司强制登记主义

（二）公司登记的可诉性

（三）法人登记事项的外观主义原则

（四）在明确设立、变更、解散登记的同时，也对登记人员“一次性提醒”义务作出要求：第三十条第二款“申请材料不齐全或者不符合法定形式的,公司登记机关应当一次性告知需要补正的材料

（五）公司登记的撤销

（六）强制注销登记制度

十三、新《公司法》仍未规定的公司法制度

（一）股权代持制度

（二）公司营业资产转让问题

（三）对赌问题

（四）股东协议

（五）股权转让协议

（六）一致行动人协议

（七）实际控制人制度

八、律师应该重视新《公司法》公司治理制度的变化，应注重规避有关人员相关法律责任，尤其是刑事责任

公司治理，实质是所有权与经营权分离问题，也就是商法代理，股东投资设立公司，公司经营层如何代理股东经营，谁能代表公司，以及公司治理机关之间权力分配、如何制衡监督。而随着《中华人民共和国刑法修正案（十二）》的通过，现行刑法规定的国有企业等相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，适用扩大到民营企业，为此，企业家以及律师更应该关注公司治理的权利义务分配，防止承担相关法律责任，尤其是刑事责任。

（一）新《公司法》在股东中心主义与董事中心主义的徘徊

股东会中心主义在股东会制度建立初期的19世纪是世界各国公司法较为普遍的选择，而董事会中心主义是在20世纪随着公司规模的扩大、股权趋于分散以及职业经理人群体的出现而登上历史舞台的，逐渐成为西方国家主流选择。

1、股东会职权的变化

新《公司法》将股份有限公司原来“股东大会”修改为“股东会”，消除了人们对两者有何不同的疑惑，同时继续规定公司股东会是公司权力机构。1

在股东会职权范围新《公司法》增加了“股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议”。删除了股东会“决定公司的经营方针和投资计划”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”两项法定职权。2

同时，《二审稿》第六十六条第二款和第三款，股东会会议作出决议由原来的“必须经二分之一以上表决权的股东通过”，新《公司法》、《三审稿》修改为了“应当经代表过半数表决权的股东通过”；股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,“必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”修改为“应当经代表三分之二以上表决权的股东通过”。

新《公司法》第六十四条相对《三审稿》，新增“盖章”作为股东确认股东会会议记录的方式。

新《公司法》第六十六条第二款，相对《二审稿》“股东会作出决议必须经代表二分之一以上表决权的股东通过”修改为“股东会作出决议应当经代表过半数表决权的股东通过”。

2、董事会职权的变化

《一审稿》做了概括式规定，第六十二条第一款规定“有限责任公司设董事会。董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”

新《公司法》、《二审稿》、《三审稿》恢复了现行公司法列举式规定同时删除了一审稿中“执行机构”的定位，第六十七条 “有限责任公司设董事会，本法第七十五条另有规定的除外。董事会行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（四）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（五）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（六）决定公司内部管理机构的设置；（七）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（八）制定公司的基本管理制度；（九）公司章程规定或者股东会授予的其他职权。公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人。

相对现行《公司法》，新《公司法》删除原来董事会的职权“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”；增加了股东会可授予董事会其他职权；同时明确规定公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人。但将《三审稿》删除的“决定公司的经营计划和投资方案”这一职权又恢复了。

3、股东中心主义与董事中心主义的徘徊

股东会、董事会职权从概括式规定，到列举式规定，以及在列举式规定中删除相关职权，赋予了公司自治更多的灵活性，立法机关对董事会中心主义与股东中心主义的徘徊可见一斑。

《民法典》第八十一条规定了营利法人应当设执行机构。执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。但新《公司法》删除董事会执行机构的定位，因此有的学者认为公司法奉行的就是董事会中心主义。

《公司法》是特殊法，《民法典》是一般法，公司法作为特殊法律，可以有不同于民法的规定，规定不同的，应该依照公司法规定执行。故不能因此而认为我国公司奉行的是董事会中心主义。从新《公司法》对董事会职权规定上看，董事会十项职权（《三审稿》规定了九项职权）中除了有权决定公司的经营计划和投资方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理制度；公司章程规定或者股东会授予的其他职权。其余公司权利均由股东享有。新《公司法》并没有完全执行董事会中心主义。

关于公司治理机构职权应该是法定还是约定，学术界存在争议。公司法是组织法，商主体应该登记，尤其是公司，而且公司又要承担社会责任，追求“交易便捷效率、安全”的商法价值，因此笔者倾向于公司治理机构职权法定的同时，允许章程对一部分任意性条款另有约定。而股东会与董事会的权限，对非公众公司应该允许章程另有约定，对公众公司要有相应的强制性规定。

4、董事可以提起股东会决议无效和不成立之诉，股东也可以提起董事会决议无效和不成立之诉

《公司法解释四》第一条“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。”规定董事可以提起股东会决议无效和不成立之诉，股东也可以提起董事会决议无效和不成立之诉，这是监督权还是什么权利，尚需理论界进一步阐述。

（二）律师可以依据公司实际情况为公司选择单层制（一元制）和双层制（二元制）公司治理结构

公司法理论上将股东会、董事会、监事会三机关的分权与制衡称为双层制管理模式（也称双轨制或者二元制）这是大陆法系国家公司法广泛采纳的。而英美国家公司法多采纳单层制管理模式（也称单轨制或者一元制），即公司设股东会、董事会，不专门设监督机关，由董事会设审计委员会进行监督。

新《公司法》第六十九条规定有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事，第一百二十一条也对股份有限公司可以选择单层制治理结构做出了规定。

1、新《公司法》将是否设立监事（会），以及是否设立审计委员会的权利交由公司章程规定。

2、将《一审稿》中规定设置审计委员会后“可以不设监事会”变更为“不设监事会”。

删除了《一审稿》中对审计委员会职权的规定，规定审计委员会行使监事会职权。

3、审计委员会的组成

有限责任公司对审计委员会成员要求由董事组成；股份有限公司则要求审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。

4、规定了股份有限公司审计委员会议事方式和表决程序。

股份有限公司审计委员会作出决议，应当经审计委员会成员的过半数通过。审计委员会决议的表决，应当一人一票。审计委员会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

5、国有独资公司是否必须以审计委员会代替监事会？

《二审稿》第一百七十六条“国有独资公司不设监事会和监事，在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会职权”，而新《公司法》第一百七十六条规定“国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事”，是否意味着国有独资公司不是必须以审计委员会代替监事会？

6、规模较小、股东人数较少的公司可以不设监事会，设一名监事，有限责任公司也可以经全体股东一致同意，不设监事。3

《二审稿》规定规模较小的公司可以不设监事会，《三审稿》以及新《公司法》增加了“股东人数较少”的公司也可以不设。

规模较小、股东人数较少的有限责任公司也可以经全体股东一致同意，不设监事，其董事会是否设审计委员会，也尚需进一步明确。

7、不设监事会，监事作用如何发挥？

新《公司法》第一百八十九条第一款、第三款赋予了监事会在董事、高管、他人侵害公司权益，给公司造成损失的，股东在一定条件下可以请求监事会向人民法院提起诉讼。

如果不设监事会，那么类似监事会依法维护股东权益和公司权益的案件如何提起，律师在为公司选择单层制或双层制治理结构时应该综合考虑。

8、监事会与审计委员会是选择制。

公司治理监督问题，争议比较大，我国公司法如何设置监督机关，新《公司法》赋予公司自我选择，但公司选择之后如何协调党组织、监事、审计委员会、独立董事、合规委员会、工会（职工）等之间的监督关系，尚需实践以及理论的探索。

（三）取消对执行和非执行董事的二分

新《公司法》第七十五条、一百二十八条（《三审稿》第一百二十六条）规定了规模较小或者股东人数较少的有限责任公司（股份有限公司），可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理，相对《二审稿》仅规定规模较小公司可以不设董事会，增加了股东人数较少的公司也可以不设董事会，同时不再沿用现行《公司法》关于执行和非执行董事二分的提法。

这与《民法典》第八十一条第三款规定“（营利法人）执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人”规定不一致，如前文所述，笔者认为对此条文的理解仍然适用一般法与特殊法冲突解决原则予以理解适用。

（四）完善关于董事会成员中职工代表的相关规定

新《公司法》第六十八条规定有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表，完善了现行《公司法》第四十四条规定的“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”职工代表制度。

（五）影子董事（影子高管）与事实董事（事实高管）

1、影子董事（影子高管）的规定：

新《公司法》第一百九十二条“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任”。

2、事实董事（事实高管）的规定：

新《公司法》第一百八十条前两款规定了董监高的忠实勤勉义务，在第三款规定了事实董事（事实高管），“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”

如何理解“实际执行公司事务”？可以参照《合伙企业法》第六十八条有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（二）对企业的经营管理提出建议；（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（八）依法为本企业提供担保的规定，予以理解。

新《公司法》通过影子董事（影子高管）与事实董事（事实高管）制度的设立，在延续现行《公司法》第二十二条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的基础上，又增加了第八十九条第三款“公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权”，完善了对控股股东的责任体制。

（六）加大对股东的保护

1、打破同股同权，允许发行类别股。

新《公司法》在第一百四十四条确定了我国类别股的类型，包含：“(一)优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；(二)每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；(三)转让须经公司同意等转让受限的股份；(四)国务院规定的其他类别股”四类情形。

新《公司法》要求公司章程中载明类别股分配的顺序、表决权、转让限制、保护中小股东权益的措施，并明确了对于监事或审计委员会成员的选任，同等股权的表决票数相同。

2、完善了有限公司股东查阅权。

股东查阅权是股东权利的基础，在现行《公司法》三十三条和九十七条就此做出了规定，就章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，股东有权查阅和复制，就会计帐簿，股东可以查阅，但不能复制，司法实践对此的最大争议在于“会计凭证”是否能够查阅、复制？

新《公司法》第五十七条（《三审稿》第五十六条）完善了股东查阅权：（1）增加了“股东有权查阅、复制公司的股东名册”；（2）增加了股东正当理由“股东有权查阅公司会计凭证”；（3）明确股东可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构辅助行使查阅权的权限及对其合法行使查阅权的要求；（4）新增股东对全资子公司相关资料的查阅、复制权。相对《三审稿》，新《公司法》第五十七条增加了第五款“股东要求查阅、复制公司全资子公司相关材料的，适用前四款的规定”。

3、增加了股份有限公司股东的查阅权。

新《公司法》第一百一十条规定了：（1）股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询；（2）连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东要求查阅公司的会计账簿、会计凭证的，适用有限公司的相关规定；（3）股东可以要求查阅、复制公司全资子公司相关材料的。（4）上市公司股东查阅、复制相关材料的，应当遵守《中华人民共和国证券法》等法律、行政法规的规定。

（七）加大董监高的责任，降低代理成本

1、新设“执行职务报告”制度。

新《公司法》第八十条提出“监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告。董事、高级管理人员应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权”，在第一百二十六条第二款又首次明确“经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权”。

2、经历可以设经理以及必须设经理的犹豫，新《公司法》取消了经理法定职权的规定。

对公司是否设经理，现行《公司法》规定可以设（见第四十九条）；《二、三审稿》规定是必须设立4；新《公司法》第七十四条又恢复了“有限责任公司可以设经理”的规定。

新《公司法》第七十四条删除了现行《公司法》对有限责任公司经理职权列举式规定,规定经理对董事会负责,根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权，实现了“公司经理职权法定”向“公司经理职权意定和授权”立法思想的转变。

3、对董监高忠实义务和勤勉义务做出了明确规定。

新《公司法》第一百八十条首次就董监高忠实义务和勤勉义务做出了明确，忠实义务，即应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益；勤勉义务，即执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

4、明确董监高应当对公司、股东以及第三人承担的责任。

（1）对公司的责任：

就关联交易：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。（新《公司法》第二十二条）

就股东瑕疵出资：有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。（新《公司法》第五十一条）

就股东抽逃出资：公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。（新《公司法》第五十三条）

就违规违法董事会决议：董事会会议，应当由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书应当载明授权范围。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。（新《公司法》第一百二十五条）

就违规为他人提供财务资助：新《公司法》第一百六十三条第三款规定“违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任”。

就违规分配利润：公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。（新《公司法》第二百一十一条）

就违规减少注册资本：违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。（新《公司法》第二百二十六条）

（2）对股东：董事、高级管理人员侵害股东或公司利益赔偿等情形，均做出了追责规定。

新《公司法》第一百九十条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

新《公司法》第一百九十二条规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

（3）对第三人（债权人）：

新《公司法》第一百九十一条“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”第二百三十二条中规定“董事为公司清算义务人……清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”，直接将清算的责任从股东处转移给了董事并规定了赔偿责任，同时依据《公司法解释二》有关清算义务人责任的相关条款，清算义务人确定为董事，还可能导致董事最终需要对公司债务承担连带赔偿责任（怠于履行义务导致公司主要财产、账册、重要文件毁损灭失）或赔偿责任（未及时清算导致公司财产毁损灭失的）。

依照《民法典》第六十二条“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿”，而董事为什么要承担直接赔偿责任，而不是由公司赔偿后再向其追偿？

5、在扩张责任的同时，引入董事责任保险制度。

新《公司法》第一百九十三条（《三审稿》第一百九十二条）第一款规定“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险”，正式引入董事责任保险制度，一定程度上可以平衡董事个人的收益和责任。

但争议是保险法规定因恶意或重大过失造成损失，保险公司不承担责任。董事承担赔偿责任，一般都是恶意或重大过失，否则也不会要求董事赔偿，那么此情形下，保险公司是否赔偿？公司投保的积极性又有多大？

6、董事会人数取消了上限，降低了下限。

现行《公司法》对有限公司董事会成员人数的规定为三人至十三人，股份有限公司则为五人至十九人。新《公司法》取消了成员人数上限，对股份有限公司降低了成员人数下限。

新《公司法》第六十八条规定“有限责任公司董事会成员为三人以上”。第一百二十条“ 股份有限公司设董事会,本法第六十七条、第六十八条第一款、第七十条、第七十一条的规定，适用于股份有限公司”

规模较小或者股东人数较少的股份有限公司可以不设董事会,设一名董事（新《公司法》第一百二十八条）。

7、完善高管的辞任、解聘制度。

新《公司法》第七十条第三款明确“董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效（除非人数不足法定）”

新《公司法》删除了《三审稿》增加的第四款“法定代表人辞任的,公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人”。

第七十一条规定“股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿”，该条是对现行《公司法解释五》规定股东会对董事的无因解除权及董事的损害赔偿请求权制度的进一步明确。

九、强调外观主义，体现交易便捷、安全效率的商法理念

公司法是商法最重要的单行法，公司法修改要体现“交易的便捷、安全效率”这一商法的核心价值。商法为了交易的便捷安全，会牺牲部分结果的公正，而更加注重形式的公正，因此设立了外观主义制度。

当商品经济进一步货币化、证券化和电子化后，人们对交易效率和交易安全有了进一步追求。在司法实践中，坚持商事外观主义理念，是营造良好营商环境的重要一环。新《公司法》也对外观主义制度做出规定，第十一条“公司章程或股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人”，第三十四条“公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人”，第六十七条第三款“公司章程对董事会权利的限制不得对抗善意相对人”。第二十八条第二款“股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的,公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”等等。相关原则在《民法典》第六十一条第三款“法人章程或者法人权力机构对法定代表人的限制，不得对抗善意相对人”及相关司法判例中也有体现。

十、新《公司法》完善了法人机关意思表示法律规定，律师在协助公司召开相关会议时应该严格依照法定程序进行

（一）公司决议不成立纳入法律　

就公司决议问题，《公司法解释四》首次明确了公司股东、董事、监事等主体可以提起决议不成立之诉，由此在决议层面形成了不成立、可撤销、无效之诉三分的局面。

新《公司法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条对法人机关的意思表示即决议问题作出规定，其中第二十七条增设“决议不成立”相关规定，有下列情形之一的,公司股东会、董事会的决议不成立:

(一)未召开股东会、董事会会议作出决议；(二)股东会、董事会会议未对决议事项进行表决；(三)出席会议的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数；(四)同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数。

（二）决议无效、可撤销、不成立的规定

1、决议内容违反法律、行政法规，应为无效，违反公司章程的属于可撤销。

2、决议程序违反规定的，构成决议不成立或可撤销。

决议程序严重违反程序规定的，例如未召开会议作出决议;未对决议事项进行表决;出席会议或者同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数，决议不成立；决议程序存在一般瑕疵的，例如召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，可以请求撤销决议；召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,对决议未产生实质影响的除外。　

3、撤销权行使最长期限的变化。

《三审稿》第二十六条第二款增加了“股东自决议作出之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭”的规定。新《公司法》第二十六条第二款将五年修改为一年。

十一、律师应该严格依照新《公司法》有限责任公司股权转让程序规范公司股权转让行为，防止相关纠纷产生

（一）现行《公司法》对有限公司股权转让设置：通知征求同意+优先购买权行使+《公司法解释四》转让股东“反悔权”

现行《公司法》规定股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权（第七十一条第二款、第三款），《公司法解释四》第17条第2款规定“经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持”，实践中股权转让需履行“两次通知义务”。

《公司法解释四》第二十条还规定了出让股东的反悔权，即有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

（二）新《公司法》中删除了股权对外转让时“征求其他股东同意”，仅要求通知并保留“其他股东在同等条件下有优先购买权”。其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，由“视为同意转让”改为“视为放弃优先购买权”

新《公司法》第八十四条第二款、第三款规定“股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”

（三）新增公司应当将股权转让等变更信息进行公示的规定

新《公司法》第四十条规定“公司应当按照规定通过国家企业信用信息公示系统公示下列事项：(二)有限责任公司股东、股份有限公司发起人的股权、股份变更信息；”

（四）强化出让股东的出资义务

1、现行公司法及司法解释规定了股东转让瑕疵股权情形下，出让股东和受让股东的法律责任。

《公司法解释三》第18条第1款：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”

2、股东转让未届出资期限的股权法律责任的承担，现行《公司法》未做规定，新《公司法》做出了明确规定，但在实践中仍然会存在较大争议。

新《公司法》第八十八条规定：“股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产（《三审稿》规定为“未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产”）的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。（《三审稿》规定为“受让人知道或者应当知道存在上述情形的，在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。”）”

新《公司法》与《三审稿》措辞的变化，体现了立法者对该情形下责任承担的争议，立法者主要防止出让股东借他人“金蝉脱壳”，虽然明知出让股东已经将未届出资期限的股权出让，丧失了相关权利，但还规定了出让人在一定情形下还要继续承担义务，该规定是不是债权人利益保护有点过强。

（五）新《公司法》新增转让股权、书面通知公司义务及请求变更登记的诉讼权利

新《公司法》新增书面通知公司义务，股东转让股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册；需要办理变更登记的，并请求公司向公司登记机关办理变更登记。公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼。股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。（新《公司法》第八十六条）

十二、公司是资本人格化，新《公司法》将公司登记专列一章

（一）我国实行公司强制登记主义

商事主体不同于一般的民事主体，商事主体实际是资本人格化，具有特殊的权利能力和行为能力，比如商事主体可以登记存在期限，且如果符合一定条件，可以终止，不同于一般民事主体权利能力值则始于出生终于死亡。我国法律并没有对哪些主体可以从事商行为进行规定，除了法律明确规定禁止从商的以外，“人皆可为商”，但一般需要登记。而对于营利法人，尤其是公司，法律明确规定应该经依法登记成立。

（二）公司登记的可诉性

最高人民法院《民事案件案由规定》第264类是请求变更公司登记，《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》规定了工商登记案由。

（三）法人登记事项的外观主义原则

《民法典》第六十五条确认了法人登记事项的外观主义原则：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人”。

《民法典》第六十一条第三款明确规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”。

新《公司法》在第四十条、第二百四十一条等多处规定相关企业信息应该在国家企业信息公示系统，激活了“善意相对人条款” ，将《三审稿》中“企业信息公示系统”的明确为“国家企业信息公示系统。”

（四）在明确设立、变更、解散登记的同时，也对登记人员“一次性提醒”义务作出要求：第三十条第二款“申请材料不齐全或者不符合法定形式的,公司登记机关应当一次性告知需要补正的材料

（五）公司登记的撤销

新《公司法》第三十九条规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司设立登记的，公司登记机关应当依照法律、行政法规的规定予以撤销。相对《三审稿》该条文规定的“公司登记机关应当依法予以撤销”，新《公司法》明确规定，只能依照法律和行政法规的规定予以撤销。

（六）强制注销登记制度

新《公司法》第二百四十一条规定，公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满三年未向公司登记机关申请注销公司登记的，公司登记机关可以通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于六十日。公告期限届满后，未有异议的，公司登记机关可以注销公司登记。依照前款规定注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响。

十三、新《公司法》仍未规定的公司法制度

（一）股权代持制度

《公司法解释三》规定了隐名持股协议效力、股东权利认定以及隐名股东显名的条件：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。5

《九民纪要》优化隐名股东显名化的条件，一定程度上删除“同意权”的条件：实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。6

但对于隐名股权的转让、质押或者以其他方式处分，强制执行等实践中尚存争议。

（二）公司营业资产转让问题

什么是公司营业转让，在我国立法并未明确规定，但司法实践中存在不少营业转让问题。

在我国现行法律法规中，《反垄断法》、《企业破产法》等法律法规的部分条文使用了营业转让这一用语。《破产法》第六十九条“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（三）全部库存或者营业的转让。”《反垄断法》第五十八条“经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。”1999年发布，2004年修正，2014年废止的《深圳经济特区商事条例》在第四章规定了“商人的名称与营业转让”。

在司法实践中，确认公司营业转让，从理解营业转让的标的开始。（一）营业转让的标的：组织化的有机组织的资产。（二）营业转让标的除了有形财产（动产、不动产）外、一般都包括无形财产。（三）营业转让标的价值大于转让资产单独价值相加的总和。（四）营业转让标的具有持续经营价值和经营目的。

1、公司法对上市公司“出售重大资产”的规定。

现行《公司法》第一百二十一条“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

新《公司法》只是做了简单文字修改，第一百三十五条“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者向他人提供担保的金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

2、公司法对非上市公司股份有限公司“转让、受让重大资产”的规定。

现行《公司法》第一百零四条“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

新《公司法》将该条删除。

3、公司法对有限责任公司“转让主要财产”的规定。

现行《公司法》第七十四条“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（二）公司合并、分立、转让主要财产的”。

新《公司法》第八十九条规定“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(二)公司合并、分立、转让主要财产”。

4、企业国有资产法对“转让重大财产”的规定。

《企业国有资产法》第三十条“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”

5、在《证券法》以及其他行政法规、部门规章、司法解释等文件中也都出现过类似资产转让、企业出售等，但均没有提及营业转让。

（三）对赌问题

“对赌”协议的规范称呼为估值调整协议，即投资人与目标公司或其股东通过协议约定投资人以股权投资方式投资目标公司后，目标公司业绩不能达到预定目标时由目标公司或其股东回购投资人持有的股权或给予投资人一定的金钱补偿。新《公司法》对此也没有涉及。

（四）股东协议

1、现行《公司法》尚未形成股东协议的基本立场。

股东协议究竟是协议，还是章程？应该按照民法理论协商一致，还是少数服从多数为生效条件？其内容涉及股东权益，还涉及公司治理等内容。股东协议应该从程序和内容两个方面考察。

现行《公司法》第三十四条关于有限公司股东可以约定如何行使分红权和新增资本优先认缴权，体现了股东协议的意义：第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴。

2、新《公司法》有关股东协议的零散规定。

第四十三条“有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”

第五十条“有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。”，删除了《二审稿》“应当按照股东之间的约定向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。以及现行《公司法》“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”有关股东协议的规定。

第九十三条“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务”

设立有限责任公司，股东可以签投资协议，也可以不签，设立股份有限公司，则发起人应当签订发起人协议。

（五）股权转让协议

1、《民法典》也没有规定股权转让合同。

股权，是一个综合性权利，可以分为自益权、共益权；还可以分为分红权、表决权、增资权等等。因此，无法明确其属于动产还是不动产，更无法确定其是所有权、用益物权还是担保物权。所以《民法典》第三编“合同”中并未规定股权转让合同。

2、对股权转让协议不能简单认为只要双方签字或盖章合同就生效，股权转让协议效力首先要适用公司法等商法规定确定，商法没有规定才能参照适用买卖合同的有关规定。

从《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第三十二条“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据民法典第四百六十七条和第六百四十六条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用民法典第六百四十六条的规定，再引用买卖合同的有关规定。”第六百四十六条 “法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”的规定看，股权转让合同显然不属于买卖合同。

对股权转让合同不能简单认为只要双方签字或盖章合同就生效，股权转让协议效力要适用公司法等商法规定确定，商法没有规定才能参照适用买卖合同的有关规定。

（六）一致行动人协议

1997年中国证监会发布的《上市公司章程指引》（中国证券监督管理委员会《上市公司章程指引》 证监〔1997〕16号 已废止）最早出现“一致行动”一词，第四十一条：“一致行动是指两个或两个以上的人以协议的方式（不论口头或书面）达成一致，通过其中任何一人取得对公司的投票权，以达到或巩固控制的目的的行为”。

但在1998年颁布的《中华人民共和国证券法》中却没有涉及此概念。到2002年12月份施行的《上市公司收购管理办法》（2002年9月28日中国证券监督管理委员会令 第10号 现已修改）首次提出“一致行动人”一词。第六十条：“进行上市公司收购的股份持有人、股份控制人、一致行动人，其所持有、控制被收购公司已发行的股份数量应当合并计算” 。

同时与此配套中国证券监督管理委员会出台《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》（中国证券监督管理委员会令第11号 已废止）中明确，“一致行动人”为“通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。前款所称采取相同意思表示的情形包括共同提案、共同推荐董事、委托行使未注明投票意向的表决权等情形；但是公开征集投票代理权的除外”。

《上市公司收购管理办法》（2020年修正）第83条“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人......”。

（七）实际控制人制度

1、实际控制人定义：

现行《公司法》第二百一十六条规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

新《公司法》取消了对实际控制人必须是股东的限制，第二百六十五条规定实际控制人,是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

2、未明确实际控制人的法律地位和职权、法律责任。

新《公司法》第一百九十二条规定了实际控制人可能以事实董事身份承担相关法律责任，该条规定“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”

但对实际控制人是否适用于忠实勤勉义务，以及国有企业实际控制人的甄别均存在一定争议。

结束语：

新《公司法》必将激发市场创新活力，律师以及全体公司法律事务工作者应该充分学习和了解新《公司法》新的制度和规则，不断提升公司法业务能力，为完善中国特色现代企业制度，深化国有企业改革，促进社会主义市场经济持续健康发展，实现中国式现代化，展现律师的时代风采。

参考文献

[1]见新《公司法》第五十八条、第一百一十一条。

[2]见新《公司法》第五十九条、第一百一十二条。

[3]见新《公司法》第八十三条、一百三十三条（《三审稿》第一百三十二条）。

[4]见《三审稿》第七十四条“有限责任公司设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权.经理列席董事会会议。”

[5]见《九民纪要》第24条。

[6]见《九民纪要》第28条。

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